פסק-דין בתיק ע"פ 40746/07

פתח - דבר

1.         ערעור על פסק דינו של בית המשפט לתעבורה בירושלים (כב' השופט א' חן) מיום 29.10.07, בתיק ת 15461/06  - במסגרתו הורשע המערער, על פי הודאתו, בביצוע עבירה של נהיגה בשכרות - לפי סעיף 62(3) לפקודת התעבורה, תשכ"א - 1961 (להלן: "פקודת התעבורה"), וזאת על סמך ממצאיה של בדיקת ינשוף - לפיה נמצא בגופו של המערער ריכוז אלכוהול של 685 מ"ג בליטר אוויר נשוף.

            בית משפט קמא השית על המערער העונשים הבאים: 15 חודשי פסילה בפועל בקיזוז חודש פסילה מנהלית; 12 חודשי פסילה על תנאי למשך 14 חודשים וכן 150 שעות של"צ לריצוי בהתאם להמלצת שירות המבחן. בית המשפט נמנע מהטלת עונש מאסר על תנאי בנסיבות עניינו של המערער.

גזר דינו של בית משפט קמא

2.         בית משפט קמא הבהיר בגזר דינו, כי הוראת המחוקק בדבר פסילה בגין נהיגה בשכרות הנה הוראה מכבידה, המחייבת את בתי המשפט בהשתת עונש פסילה אשר לא יפחת מ-24 חודשים, על נהג המורשע בעבירה של נהיגה בשכרות, אלא אם בנמצא נסיבות מיוחדות שלא לעשות כן. המערער בענייננו, כשם שהסביר בית משפט קמא ולאור ממצאי בדיקתם של השוטרים בשטח, לא עמד באופן יציב, הליכתו הייתה מתנדנדת, הוא החטיא בהבאת אצבע לאפו, אופן דיבורו היה לא תקין והשפעת האלכוהול ככלל ניכרה עליו. בדמו של המערער נמצא ריכוז אלכוהול העולה פי 2.8 על הריכוז המקסימאלי המותר בחוק. מנגד, ובהתייחסו לנסיבותיו האישיות של המערער ציין בית משפט קמא, כי המערער נוהג בארץ מאז שנת 2004, וכי המציא אישור מארץ מולדתו שבדרום אפריקה - לפיו במהלך כל שנות נהיגתו שם, 14 שנים עובר לדבר העבירה הנדון, לא נרשמה לחובתו עבירה הקשורה באלכוהול, ואף לא כל עבירה אחרת. ברי, כי המערער נוהג 16 שנים ולא היו בעברו הרשעות כלשהן עד לאירוע העבירה דנן.

            שירות המבחן למבוגרים, אליו נשלח המערער לאחר שהביע הסכמתו לרצות עונש שירות לתועלת הציבור (להלן: של"צ), התרשם, כי המערער פועל בהתאם­ לדפוסי חשיבה נורמטיביים, אינו סובל מבעיות אלכוהול וכי שגה בטעות חד פעמית, אשר אינה מאפיינת ככלל התנהגותו השקולה והאחראית. בהתאם גיבש שירות המבחן תכנית לביצוע של"צ, בהיקף של 150 שעות, בארגון "יד שרה".

בית משפט קמא השית על המערער העונשים הנזכרים לעיל לאחר שלקח בחשבון שיקוליו העובדה, כי באדם נורמטיבי עסקינן הנוהג מזה שנים רבות, הנזק אשר עלול המערער לספוג בגין תקופת פסילה ארוכה, עברו הנקי, העובדה כי רכבו הושבת למשך חודש וכן נכונותו לרצות עונש השל"צ.

טענותיו של המערער לערעורו

3.         ב"כ המערער ביקש לזכות מרשו מכל אשמה או, לחילופין, לאפשר לו לחזור בו מהודייתו, לפי סעיף 153 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב - 1982 (להלן: "חוק סדר הדין הפלילי"). ב"כ המערער טען לעניין זה, כי סעיפי האישום שבכתב האישום לא הקימו אשמה, כך שהודאתו של המערער אינה הודאה היא והודאתו באשמה שאינה קיימת מחייבת בזיכויו על פי כל דין.

4.         ב"כ המערער הציג טעמים מספר לביסוס דבריו האמורים:

האחד,מכשיר הינשוף - באמצעותו נבדקה רמת שכרותו של המערער, אינו מאושר כחוק. שר התחבורה ראה לנכון לאשר מכשיר הינשוף רק ביום 18.7.07 כך שבמועד השימוש בו, בנסיבות עניינו של המערער, לא היה המכשיר מאושר כדין. ב"כ המערער ציין, כי המכשיר לא אושר על ידי מכון התקנים, או הרשות להסמכת מעבדות וכן טען שמעבדת המשטרה לא קיבלה הרשאתו של יצרן המכשיר. 

השני, תקנה 169ב לתקנות התעבורה, תשכ"א - 1961 (להלן: "תקנות התעבורה"), במסגרתה נקבעה מידת האלכוהול המותרת, תוקנה בשנת 1982 בחריגה מסמכות. שר התחבורה לא הוסמך, לדידו של ב"כ המערער, לקבוע "מידה קבועה" בליטר אוויר נשוף, שהרי תקנה שכזו הנה בעלת אופי של חקיקה ראשית מאחר שיוצרת נורמה משפטית חדשה, אשר אינה מעוגנת בחוק ואינה תומכת בדבר קיים כראוי לתקנה התומכת בחקיקה ראשית. נוסף לכך, תקנה 169ב לתקנות התעבורה קובעת שני פרמטרים שונים של שכרות: 240 מיקרוגרם אלכוהול בליטר אוויר נשוף או רמת אלכוהול שוות ערך לריכוז של 50 מיליגרם אלכוהול במאה מיליליטר של דם. ברי, כי תקנה 169ב לתקנות התעבורה, המעגנת שתי מידות שונות למעשה, קובעת נורמה לא ברורה ולא מדעית.

השלישי, סעיף 64 לפקודת התעבורה (צ"ל סעיף 64ב, שעניינו "בדיקת שכרות" ולאו סעיף 64 כאמור, שעניינו "גרימת מוות בנהיגה רשלנית") מגדיר "שיכור", בין היתר, כמי שנהג תחת השפעתם של משקאות משכרים. המונח "משקה משכר" לא הוגדר כלל על ידי שר התחבורה ולא הובא, משכך, לאישורה של הכנסת. פקודת הסמים המסוכנים למשל מעגנת, בתוספת הראשונה שבה, רשימה של סמים המוגדרים כ"סמים מסוכנים". מכאן מקור כוחה של המשיבה להרשיע אדם בעבירות אילו ואחרות הנוגעות לסמים. פקודת התעבורה, בניגוד לאמור, אינה מכילה תוספת הקובעת בבירור מהם משקאות משכרים ובהיעדר רשימה שכזו אין בכוחה של המשיבה להוכיח, כי המשקה ששתה המערער בפרט, וכל אחד אחר כמובן, הנו בבחינת "משקה משכר" בהתאם לפקודת התעבורה.    

הרביעי,שיעור אדי האלכוהול באוויר נשוף אינו יכול לשמש מידה לשיעור האלכוהול בגופו של אדם שהרי זה יכול להימדד אך ורק באמצעות בדיקת דם. אין בנמצא נתון מדעי המלמד, כי ניתן לאמוד שיעור האלכוהול בגופו של אדם באמצעות בדיקת נשיפה (ולאו דווקא באמצעות בדיקת דם) שהרי שיעור התנדפות האלכוהול שונה מאדם לרעהו.

החמישי,יש לבצע כיול למכשיר הינשוף פעם ביממה. לטענת ב"כ המערער, בדיקה שכזו לא נערכה על ידי המשטרה אף פעם כעניין שבשגרה וכן אינה מעוגנת בהוראות פיקוד המשטרה למפעילי המכשיר. כן טען ב"כ המערער, כי אין בידי השוטרים ציוד לעריכת כיול כנדרש ובנסיבות המקרה דנן בפרט, אין כל תיעוד לעריכתה של בדיקת כיול בחומר הראיות (סעיף 57 לנימוקי הערעור).

תגובת המשיבה לערעור

5.         ב"כ המשיבה ביקש לדחות הערעור. לדידו, אין נפקות לטענותיו של ב"כ המערער, שהרי המערער הודה בבית משפט קמא, בעודו מיוצג, בדבר היותו שיכור, ואין בנסיבות ענייננו משום טעמים ראויים להתיר חזרה מהודיה (ע"פ 6564/07 עטרי נ' מדינת ישראל; ע"פ 5558/07 יהודה נ' מדינת ישראל; רע"פ 6532/07 אור חיים נ' מדינת ישראל - פורסמו כולם באתר המשפטי "נבו").

דיון

6.         עיון בטעמי הערעור ובנימוקי הצדדים לו מביא אותי למסקנה, כי דין הערעור - להידחות. להלן אבאר דבריי.